ย่างสู่ปี 2566 มาตรฐานสิทธิและเสรีภาพของสังคมไทยยังคงต้องจับตา โดยเฉพาะพื้นที่สื่อออนไลน์ โดย รองศาสตราจารย์ คณาธิป ทองรวีวงศ์ ผู้อำนวยการสถาบันกฎหมายสี่อดิจิทัล ม.เกษมบัณฑิต วิเคราะห์ประเด็นข้อกังวลด้านสิทธิมนุษยชนจากประกาศการระงับเนื้อหาของกระทรวงดิจิทัลเพื่อตามประกาศกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม (ดีอีเอส) เรื่อง ขั้นตอนการแจ้งเตือน การระงับการทำให้แพร่หลายของข้อมูลคอมพิวเตอร์และการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ พ.ศ.2565 ที่มีผลเดือน ธ.ค.2565 ดังนี้

• ประกาศกระทรวงดีอีเอสส ปี 2565  สั่งผู้ให้บริการให้ลบเนื้อหาภายใน 24 ชั่วโมง?

ประกาศกระทรวงดีอีเอสเรื่องระงับเนื้อหา 2565 ไม่ได้กำหนดหน้าที่ ว่าผู้ให้บริการ ต้องลบหรือระงับเนื้อหาไม่ได้กำหนดโทษหรือความผิดแก่ผู้ให้บริการอันที่จริงไม่ได้สั่งว่าต้องลบเนื้อหาภายในเวลาที่กำหนด หากไม่ลบจะมีโทษ เพราะกฎหมายลำดับรองกำหนดโทษไม่ได้ 

รากฐานของเรื่องนี้ อยู่ที่การกำหนดหลักความรับผิดของผู้ให้บริการในมาตรา 15 พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560 ซึ่งกำหนดว่าผู้ให้บริการต้องร่วมรับผิด หาก "ยินยอม ให้ความร่วมมือ รู้เห็นเป็นใจ" กับคนนำข้อมูลเข้าสู่ระบบ ฯลฯ และด้วยการบัญญัติถ้อยคำที่กว้าง คลุมเครือ และอาจตีความได้หลายนัยว่า "ยินยอม ร่วมมือ รู้เห็นเป็นใจ" จึงนำไปสู่ประเด็นว่าผู้ให้บริการต้องทำอย่างไร จะถือว่า "ไม่ได้รู้เห็นเป็นใจ" กับคนโพสต์ เพื่อให้รอดจากความรับผิดมาตรา 15

เพราะโดยหลักแล้ว ผู้ให้บริการกับผู้ใช้งาน (User) ย่อมไม่ได้สมคบคิดร่วมมือในลักษณะ "ตัวการ" ตามฐานความผิดทางอาญาอื่นๆอยู่แล้ว คำถามสำคัญคือ ผู้ให้บริการต้องคอยมาตรวจสอบ สอดสอง ว่าเนื้อหาที่ผู้ใช้งานโพสต์นั้นผิดกฎหมายหรือไม่ 

การแก้ไขมาตรา 15 ในปี 2560 กำหนดว่า ถ้าผู้ให้บริการดำเนินการตามหลักการแจ้งระงับ (Notice and takedown) แล้วจะถือว่า ไม่เข้ากรณี "รู้เห็นเป็นใจ" และมาตรา 15 ให้อำนาจออกประกาศกระทรวงกำหนดว่า การทำตามหลักแจ้งระงับ อย่างไรในรายละเอียด ถึงจะเข้าข้อยกเว้นว่า"ไม่รู้เห็นเป็นใจ" กับคนโพสต์ด้วยเหตุนี้ จึงนำมาสูประกาศกระทรวงดีอีเรื่องระงับเนื้อหา ปี 2565 ซึ่งกำหนดหลักสำคัญในข้อ 6 ว่าผู้ให้บริการที่พิสูจน์ว่าดำเนินมาตรการระงับ (Notice and Takedown) ตามรายละเอียดของประกาศฯ นี้ จะถือว่าไม่ผิดมาตรา 15 ซึ่งแบ่งเป็นสองช่องทางคือ 

ช่องทางแรก การจัดระบบให้มีการรับคำร้องเรียน เมื่อมีผู้ร้องเรียน ซึ่งอาจเป็นบุคคลใดก็ได้ ที่เห็นว่า เนื้อหานั้นผิดกฎหมาย ผู้ให้บริการต้องพิจารณาดำเนินการ ระงับหรือนำออก "โดยทันที" หรือ อย่างช้าไม่เกิน 24 ชั่วโมง นับแต่วันที่ได้รับข้อร้องเรียน

ช่องทางที่สอง เจ้าหน้าที่ตามพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ มีคำสั่งตามแบบฟอร์มท้ายประกาศฯ ไปยังผู้ให้บริการให้ลบ ซึ่งก็ต้องลบ"โดยทันที" หรืออย่างช้าต้องไม่เกิน 7 วัน 3 วัน หรือ 24 ชั่วโมงนับแต่ได้รับคำสั่ง แล้วแต่ประเภทข้อมูล เช่น ข้อมูลเกี่ยวกับความมั่นคงตามมาตรา 14 (3) และข้อมูลลามกเด็กไม่เกิน 24 ชั่วโมง

จากหลักการดังกล่าว ส่งผลว่า เมื่อมีบุคคลใดก็ตามร้องเรียนว่าเนื้อหาอันหนึ่ง ผิด มาตรา 14 พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ ผู้ให้บริการถ้ารีบดำเนินการลบโดยเร็วหรือไม่เกิน 24 ชั่วโมง จะเข้าข้อยกเว้นว่า ไม่ผิดมาตรา 15 หรืออีกนัยหนึ่งก็คือไม่ใช่ผู้ "รู้เห็นเป็นใจ" นั่นเอง

• ประกาศกระทรวงฯ ปี 2565 ไม่ได้กำหนดหน้าที่หรือโทษแก่ผู้ให้บริการโดยตรง ?

เป็นส่วนหนึ่งของความซับซ้อนในการสร้างกลไกทางกฎหมายเพื่อให้ผู้ให้บริการ "ตรวจสอบเซ็นเซอร์เนื้อหา" ด้วยการดำเนินการของเอกชน ซึ่งนำมาสู่ข้อกังวลต่อผลกระทบด้านสิทธิมนุษยชนที่กฎหมายไม่อาจจะควบคุมได้

เมื่อผู้ให้บริการต่างพยายาม "เซ็นเซอร์" เพื่อลดความเสี่ยงจากความรับผิดนี้ผลกระทบที่อาจอยู่ในลักษณะการดำเนินการตรวจสอบของผู้ให้บริการที่ "โอเวอร์" หรือ เซ็นเซอร์"เกินกว่า" ที่กฎหมายกำหนด ผลพวงที่อาจนำไปสู่การที่มีบุคคลอาศัยกลไกนี้เพื่อสกัดการแสดงความเห็นแย้งเห็นต่างในมิติต่างๆของสังคมก่อนจะกล่าวถึงผลกระทบเหล่านั้น 

ปัญหาในแง่สิทธิมนุษยชน จึงต้องย้อนไปตั้งแต่ การกำหนดองค์ประกอบความผิดที่กว้างและไม่ซัดเจนของ "รู้เห็นเป็นใจ" ในมาตรา 15 นั้นสอดคล้อง ได้สัดส่วนกับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนหรือไม่ โดยจะได้เปรียบเทียบกับแนวทางต่างประเทศเรื่องความผิดผู้ให้บริการต่อไป 

• ต่างประเทศมีแนวทางกำหนดความผิดแก่ผู้ให้บริการหรือกำหนดหน้าที่ให้ผู้ให้บริการต้องคอยตรวจสอบเนื้อหาในแพลตฟอร์มของตนหรือไม่ ?

การที่ พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560 มาตรา 15 กำหนดความผิดสำหรับผู้ให้บริการ ด้วยถ้อยคำที่กว้าง "รู้เห็นเป็นใจ ฯลฯ " อันส่งผลโดยนัยว่าผู้ให้บริการต้องมาทำการตรวจสอบหรือเซ็นเซอร์เนื้อหานั้น อยู่ในทิศทางตรงข้ามกับหลายประเทศ เช่น 

สหรัฐอเมริกา ในด้านของผู้ให้บริการ กฎหมาย CDA มาตรา 230 วางหลักตรงข้ามกับมาตรา 15 ของไทย คือคุ้มครองผู้ให้บริการที่เป็นเพียงสื่อกลางหรือแพลตฟอร์มนำเสนอเนื้อหาที่ผู้ใช้งาน (User) สร้างขึ้น กล่าวคือ ถ้า ผู้ให้บริการนั้น ไม่ใช่ผู้สร้างคอนเท้น แต่เป็นเพียงสื่อกลางแพลตฟอร์ม ที่ให้ผู้ใช้งานมาโพสต์ จะได้รับการคุ้มครองไม่ต้องรับผิดไปด้วย

สำหรับเนื้อหาที่ผู้ใช้งานโพสต์กฎหมายนี้สะท้อนแนวคิดสำคัญประการหนึ่งว่า หากกำหนดความรับผิดผู้ให้บริการว่าจะต้องมีส่วนรับผิดกับเนื้อหาที่ผู้ใช้งานโพสต์ โดยที่ตนเป็นเพียงแพลตฟอร์มหรือสื่อกลางเท่านั้น อาจส่งผลให้ผู้ให้บริการ หลีกเลี่ยงความรับผิดโดยปิดกั้นหรือสร้างอุปสรรคต่างๆ ต่อผู้ใช้งาน หรือ อาจดำเนินการในลักษณะ ตรวจสอบเซ็นเซอร์ อย่างกว้างไม่มีขอบเขตแน่นอน 

หากผู้ให้บริการดำเนินการเช่นนี้ ผลย่อมตกอยู่ในลักษณะการจำกัดเสรีภาพในการแสดงความเห็นสำหรับสหภาพยุโรป กฎหมายสหภาพยุโรปเกี่ยวกับการพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ (ECD) วางหลักยกเว้นความรับผิดสำหรับผู้ให้บริการ อันเป็นแนวทางคล้ายคลึงกับสหรัฐ โดยมีข้อยกเว้น เช่น 

กรณีผู้ให้บริการรู้ข้อเท็จจริงถึงการมีอยู่ของข้อมูลที่ผิดกฎหมาย (Awareness, knowledge) แต่กฎหมายไม่ได้กำหนดว่าผู้ให้บริการต้องมีหน้าที่ไปตรวจสอบหรือสอดส่องเนื้อหา และก็ไม่ได้กำหนดความผิดผู้ให้บริการที่ "รู้เห็นเป็นใจ" ด้วยถ้อยคำกว้างๆ เพื่อให้นำไปสู่การตรวจสอบเซ็นเซอร์

จึงกล่าวได้ว่า หลักการตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560 มาตรา 15 ที่นำไปสู่การออกประกาศกระทรวงนั้น แตกต่าง ตรงข้าม กับอีกหลายประเทศที่มุ่งคุ้มครองหรือยกเว้นความผิดแก่ผู้ให้บริการ เพราะการคุ้มครองผู้ให้บริการคือการปกป้อง "ช่องทาง" ให้ประชาชนได้ใช้สิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและเพื่อป้องกันไม่ให้ ผู้ให้บริการ ทำการตรวจสอบเซ็นเซอร์เนื้อหาของประชาชนอย่างกว้างขวางนั่นเอง 

• มาตรา 15 ของ พ.ร.บ.คอมฯ และประกาศกระทรวงฯ กำหนดกลไกดังกล่าวแก่ผู้ให้บริการ จึงอาจนำไปสู่ข้อกังวลด้านสิทธิมนุษยชนถึงผลพวงของ การตอบสนองหรือปฏิกิริยาของผู้ให้บริการ?

การระงับโดยผู้ให้บริการ (Notice and takedown) ตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์  เป็นคนละเรื่องกับ กฎหมายลิขสิทธิ์สหรัฐ(DMCA) บางคนอาจกล่าวว่า กลไกการแจ้งระงับและนำออก (Notice and takedown) ตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560 มาตรา 15 มีหลักการมาจากกฎหมายสหรัฐนั้น คำกล่าวเช่นนี้เป็นการพูดเพียงบางส่วน เพราะ การแจ้งผู้ให้บริการระงับเนื้อหาตามกฎหมายสหรัฐนั้นอยู่ในส่วนกฎหมายลิขสิทธิ์ (DMCA) ซึ่งครอบคลุม เนื้อหาเพลง หนัง ฯลฯ 

กล่าวคือผู้เสียหายถูกละเมิดลิขสิทธิ์งานใช้กลไกนี้ร้องเรียนให้ผู้ให้บริการระงับเนื้อหา ไม่ใช่กลไกที่จะนำมาใช้ระงับเนื้อหาตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์  (เพราะ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์  ของสหรัฐไม่มีฐานความผิด นำข้อมูลเท็จเข้าสู่ระบบ ดังเช่น มาตรา 14 / แต่การแจ้งผู้ให้บริการให้ระงับตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ โยงไปสู่การระงับเนื้อหาความผิดมาตรา 14 ซึ่งไม่เกี่ยวกับเรื่องลิขสิทธิ์โดยอาจเป็นเรื่องการแสดงความเห็นต่างๆที่ถูกกล่าวหาหรือร้องเรียนว่าเป็นเรื่องเท็จ ซึ่งเรื่องเหล่านี้ตามกฎหมายสหรัฐอเมริกาไม่ใช่เหตุที่จะมาขอแจ้งให้ลบ

• เปรียบเทียบความรุนแรงของผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของ กลไกระงับเนื้อหาทั้ง 3 ชนิดตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560

 เมื่อดูในภาพรวม ของ พ.ร.บ.คอมฯ มีการกำหนดกลไกระงับหรือลบข้อมูล ถึง 3 ชนิด คือ

1.ศาลสั่งลบ ตามมาตภา 16/1  จะต้องเป็นกรณีที่ คนโพสต์หรือแชข้อมูลถูกศาลตัดสินว่าเป็นความผิด มาตรา 14แล้วเช่น ศาลวินิจฉัยแล้วว่า สิ่งที่โพสต์ เป็นเรื่องเท็จตามมาตรา14 (1) กรณีนี้ ค่อนข้างชัดเจนว่า เนื้อหานั้นผิดกฎหมายหากศาลเห็นว่า สิ่งที่โพสต์ไม่เข้าองค์ประกอบความผิด นอกจากคนโพสต์ไม่ผิดแล้ว เนื้อหายังคงเผยแพร่ได้ต่อไป

 กลไกนี้ สอดคล้องกับหลักสากลเรื่องการตรวจสอบถ่วงดุลโดยศาลหรือองค์กรอิสระ (Judicial review) เพราะฝ่ายบริหาร เช่น เจ้าหน้าที่รัฐ หรือ กระทรวงดีอีเอส ที่เห็นว่าข้อมูลนั้นผิดกฎหมาย จะดำเนินการเองไม่ได้ ต้องมีการฟ้องร้องผู้กระทำจนถึงขั้นศาลตัดสินว่าผิดเสียก่อนรวมทั้ง บรรดา นักร้อง จะอาศัยกลไกนี้ สกัด การแสดงความคิดเห็นของฝ่ายตรงข้ามได้ยากกว่ากลไกอื่น

 2. เจ้าหน้าที่ยื่นคำขอ ตามมาตรา 20 กลกนี้แตกต่างจากข้อแรก เพราะ แม้ว่าศาลยังไม่ตัดสินว่า คนโพสต์หรือแชร์เนื้อหานั้นผิด หรือแม้แต่ยังไม่สามารถนำตัวผู้โพสต์มาดำเนินคดี เจ้าหน้าที่ก็สามารถยื่นคำร้องขอให้ศาลสั่งลบได้ 

กลไกนี้มีการแก้ไขเพิ่มเติมในปี 2560ส่งผลกระทบต่อเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นในระดับที่มากกว่า กลไกมาตรา 16/1 เพราะแม้ว่าศาลยังไม่วินิจฉัยการกระทำของผู้โพสต์ ยังสั่งลบไปก่อนได้ แต่กลไกนี้ก็มีการถ่วงดุล เพราะเจ้าหน้าที่หรือ ฝ่ายบริหารที่เห็นว่าเนื้อหาผิดกฎหมาย ยังต้องขอให้ศาลเป็นผู้ออกคำสั่ง

3. ผู้ให้บริการจัดทำกระบวนการตรวจสอบและลบเนื้อหาเมื่อมีผู้แจ้ง (Notice and Takedown)  เพื่อให้เข้า เงื่อนไขของประกาศกระทรวงดีอี และไม่ต้องรับผิดฐาน "ร่วมมือยินยอม หรือรู้เห็นเป็นใจ" กับการที่ผู้ใช้บริการโพสต์ข้อมูล

จาก 3 กลไกข้างตัน เมื่อมาวิเคราะห์ความรุนแรงในแง่ผลกระทบต่อเสรีภาพแสดงความเห็นของการระงับเนื้อหาจะ​มีปัจจัย 2 ประการคือ

1.มีการตรวจสอบถ่วงดุลหรือไม่ ในที่นี้คือการตรวสอบจากองค์กรหรือหน่วยงานที่นอกเหนือจากฝ่ายบริหาร เช่น ศาล(Judicial review) และ 2. ผู้มีส่วนได้เสียสามารถต้แย้งคัดค้านกับการพิจารณาลบข้อมูล ได้หรือไม่ 

ในแง่นี้ เมื่อเทียบกลไกระงับโดยผู้ให้บริการตามประกาศกระทรวงดีอีเอส 2565 กับอีก 2 กลไกตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ จะเห็นได้ว่า กลไกระงับตามมาตรา 16/1 ศาลเป็นผู้สั่ง  และ กลไกระงับตามมาตรา 20 ฝ่ายบริหารหรือกระทรวงดีอี ตำรวจ ก็ต้องขอคำสั่งศาล 

ดังนั้น การพิจารณาว่าเนื้อหานั้นจะถูกระงับหรือไม่จึงมีการถ่วงดุลอำนาจฝ่ายบริหาร โดยฝ่ายตุลาการ นอกจากนี้ ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ขอให้ศาลสั่งลบตามมาตรา 20 ศาลตีความว่าไม่ใช่กระบวนการไต่สวนฝ่ายเดียว  ผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่าย จึงสามารถยื่นคำร้องคัดค้านโต้แย้งแสดงเหตุผลว่า เนื้อหานั้นไม่เข้าข่ายความผิดมาตรา14 อย่างไร ฯลฯ

โดยศาลได้ให้เหตุผลด้วยว่า "...การสั่งะงับหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์มีลักษณะจำกัดเสรีภาพของบุคคลโดยชัดแจ้งและถาวร เมื่อสิ้นสุดกระบวนการไม่มีโอกาสให้ผู้ใดโต้แย้งอีกต่อไป.... (คดีหมายเลขดำ หมายเลขแดงที่ 76/2564)

การระงับโดยผู้ให้บริการจึงส่งผลรุนแรงที่สุด ในแง่ของ1.ขาดการตรวจสอบถ่วงดุล เพราะกระบวน Notice and Takedown อาจทำโดยเบ็ดเสร็จระหว่างผู้ร้อง กับ ผู้พิจารณา (เช่น บุคคลหนึ่งแจ้งผู้ให้บริการโซเชียลมีเดียว่าโพสต์หนึ่งผิดมาตรา 14 และผู้ให้บริการนั้นลบโดยทันทีหรือภายใน 24 ชั่วโมง หรือ กรณีเจ้าหน้าที่มีคำสั่งไปยังผู้ให้บริการซึ่งต้องดำเนินการทันทีหรืออย่างช้าไม่เกินเวลาที่กำหนด) เป็นการ "บายพาส" การตรวจสอบโดยศาลหรือฝ่ายตุลาการ

2. ขาดกระบวนการรับฟังผู้มีส่วนได้เสีย เพราะ ในกรณีที่ผู้ร้อง ร้องไปยังผู้ให้บริการ หรือกรณีเจ้าหน้าที่มีคำสั่งไปยังผู้ให้บริการ ก็ไม่มีกฎเกณฑ์ใดระบุบังคับว่าในการพิจารณาของผู้ให้บริการนั้นจะต้องรับฟังคำโต้แย้งจากผู้มีส่วนเกี่ยวข้องอย่างรอบด้านก่อน แม้ประกาศกระทรวงฯ ไม่ได้ห้ามผู้ให้บริการรับฟังความเห็นโต้แย้ง แต่เนื่องจากประกาศกระทรวงฯ กำหนดเวลาจำกัดให้ผู้บริการรีบดำเนินการโดยทันทีหรือไม่เกินเวลาอย่างช้าที่กำหนด ยิ่งทำให้โอกาสในการเปีดรับฟังโต้แย้งรอบด้านเป็นไปได้ยากขึ้น

การรับฟังความเห็นจากทุกฝ่ายในกรณีมีคำร้องว่าข้อมูลนั้นผิด พ.ร.บ.คอมฯ มีความสำคัญมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อตัวบทองค์ประกอบมาตรา 14 มีความกว้างและคลุมเครือตีความได้หลายนัย เช่น "โดยประการที่น่าจะทำให้ประชาชนตื่นตระหนก" ตามมาตรา 14 (2) รวมทั้งในกรณี"ข้อมูลจริงหรือเท็จ" ซึ่งหากฟังความเฉพาะจากฝ่ายผู้ร้องก็จะต้องอ้างว่าเป็นเท็จ 

กระบวนการตรวจสอบและระงับโดยภาคเอกชนที่กฎหมายไม่ได้กำหนดว่าต้องรับฟังความจากทุกฝ่ายจึงส่งผลกระทบต่อเสรีภาพรุนแรงกว่ากลไกของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560