เข็มทอง เล่าว่า วันที่ 19 ก.ย. 2549 ซึ่งเกิดการรัฐประหารโดยคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) เขาไปเรียนที่มหาวิทยาลัยตามปกติ เมื่อเลิกเรียนกำลังเดินทางกลับบ้าน ถึงเพิ่งรู้ว่ามีการรัฐประหาร ในช่วงนั้นนักกฎหมายอยู่ห่างไกลจากการรัฐประหารมาก ยกเว้นไปอยู่ใกล้อำนาจจริงๆ หลังปี 2549 เรื่อยมาจนถึงทุกวันนี้ ดูเพียงรัฐธรรมนูญไม่พอ ยังต้องไปดูความเคลื่อนไหวของทหารอีก นี่ไม่ใช่ความชำนาญที่เราเรียนมา

เขากล่าวว่า เมื่อรัฐประหารเกิดขึ้นทำให้วิธีคิดเรื่องการใช้รัฐธรรมนูญ การเคารพรัฐธรรมนูญ หลักกฎหมาย ได้หายไป บางคนก็เป็นประเภทปฏิบัตินิยม อะไรก็ได้ขอให้บรรลุผล บางคนก็กลับมาเชื่อมั่นกว่าเดิมว่าต้องยึดอุดมการณ์ให้หนักแน่นกว่านี้

"ปี 2548-2549 บรรยากาศดูตึงเครียด ตอนนั้นทุกคนบอกว่าต้องมีรัฐประหารเพื่อป้องกันไม่ให้ม็อบเสื้อเหลือง กับม็อบเสื้อแดงที่คุณทักษิณกำลังปลุก มาตีกัน แต่ถ้าไปดูบรรยากาศม็อบเสื้อเหลืองตอนนั้น...ถือว่าบรรยากาศผ่อนคลาย จริงๆ โอกาสความรุนแรงมันคงไม่ได้เยอะขนาดนั้น แต่พอเราไปตัดตอน แล้วกระบวนการมันไม่เป็นไปตามกฎหมาย ไม่เป็นไปตามประชาธิปไตย ปี 2552 ยาวมาจนถึง ปี 2557 จะเห็นว่าบรรยากาศมันตึงเครียด การละเมิดรัฐธรรมนูญ ความขัดแย้ง มันแหลมคมกว่านั้นเยอะ"

ก่อนรัฐประหารมีเรื่องทางกฎหมายที่สำคัญ อย่างการเสนอเรื่องนายกฯ พระราชทานตาม "มาตรา 7" ของกลุ่มพันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตย หรือ "กลุ่มเสื้อเหลือง" ซึ่งเป็นการชุมนุมเพื่อขับไล่ "ทักษิณ ชินวัตร"

เข็มทอง กล่าวว่า ในตอนนั้นมีเรื่อง มาตรา 7 ซึ่งเป็นการพยายามจะบอกว่าคืนพระราชอำนาจ ทั้งที่จริงๆ การอ้างมาตรา 7 ในลักษณะนี้มันมีปัญหาแน่นอน มาตรา 7 บอกว่ากรณีที่ไม่มีบทบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร ใช้กรณีนั้น ให้กลับไปดูธรรมเนียมการปกครอง ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข 

"ผมคิดว่าน้ำหนักมันอยู่ที่ธรรมเนียมการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ส่วนคำว่าอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีเพื่อย้ำว่าเราเป็นประชาธิปไตยแบบนี้มีพระมหากษัตริย์ เป็นราชาธิปไตยภายใต้รัฐธรรมนูญ (Constitution Monarchy) แต่ไม่ใช่ไปย้ำที่คำว่าพระมหากษัตริย์ เสร็จแล้วก็เอาทุกอย่างกลับคืน...ซึ่งเฉพาะคำว่าธรรมเนียมการปกครองในระบอบประชาธิปไตยก็มีปัญหา...มันมีอะไรให้เราเรียกว่าประชาธิปไตย แล้วก็มีธรรมเนียมปฏิบัติที่มันตกผลึกจนกลายเป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่มันเป็นประชาธิปไตยได้บ้าง...มันยาก"

เขากล่าวต่อว่า ที่ผ่านมาเราอยู่ในช่วงเผด็จการเต็มใบบ้าง ครึ่งใบบ้าง มากกว่าช่วงที่เป็นประชาธิปไตย จึงไม่มีเวลาสร้างธรรมเนียมปฏิบัติ "การอุ้มฆ่าอาจจะเป็นธรรมเนียมปฏิบัติทางการเมืองไทยมากกว่าการเลือกตั้งด้วยซ้ำ" สุดท้ายในเรื่อง มาตรา 7 จะเห็นว่าผู้ที่ทรงถูกกล่าวอ้าง (รัชกาลที่ 9) ไม่รับ ซึ่งคิดว่าถูกแล้ว เพราะต้องเป็นประชาธิปไตยก่อน แล้วจึงเป็นพระมหากษัตริย์ นี่คือราชาธิปไตยภายใต้รัฐธรรมนูญ

"จริงๆ มองย้อนกลับไป ปัญหาของปี 2548-2549 เรื่องระบอบทักษิณ การโกงกิน การละเมิดสิทธิมนุษยชน ปัญหามันเล็กมากเลยนะ คือมันอาจจะมีวิธีการแก้ที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และยั่งยืนกว่านี้ แต่เราก็ผ่านโอกาสนั้นไปแล้ว"

รธน. 2540 ความชอบธรรม การมีส่วนร่วมในกติกาสูงสุดของสังคม

หากจะพูดถึงรัฐประหาร 2549 แล้ว สิ่งตามมาคือ การฉีกรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน เข็มทองมองว่า รัฐธรรมนูญ 2540 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่มีความเป็นประชาธิปไตยสูง ไม่ใช่แค่เนื้อหาที่เป็นประชาธิปไตย แต่ว่าในลักษณะของ "ความชอบธรรม การมีฉันทามติของคนร่วมกันค่อนข้างสูงว่า นี่เป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน"

เขากล่าวต่อว่า รัฐธรรมนูญฉบับประชาชนเป็นวาทกรรมที่ทรงพลัง ก่อนที่จะโหวตรัฐธรรมนูญ 2540 ในสภาฯ มีข่าวว่านักการเมืองในสภาฯ อาจจะไม่เอาร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ประเทศถูกแบ่งเป็น "สีเหลือง" และ "สีเขียว" ตอนนั้นเป็นครั้งแรกที่เราเห็นรถติดสติ๊กเกอร์ มีติดธงสีเขียว ที่หมายถึงการสนับสนุนร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เพราะฉะนั้นมีความชอบธรรมสูง รัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้นำสิ่งใหม่ๆ เข้ามาในวงการกฎหมายมหาชน มีองค์กรอิสระ ระบบการเลือกตั้ง เรื่องของสิทธิเสรีภาพ และเสถียรภาพรัฐบาล เป็นครั้งแรกที่เรารู้สึกว่ากฎหมายมหาชนจริงๆ และมันสามารถลงหลักปักฐานในประเทศไทยได้ ก่อนหน้านี้เราคิดว่ารัฐธรรมนูญเป็นแค่เหมือนคู่มือของผู้มีอำนาจ ใครแย่งชิงอำนาจทางการเมืองได้ ก็ร่างกฎหมายฉบับนี้ขึ้นมา มันเป็นกติการ่วมกันของปวงชนจริงๆ

รัฐประหาร 2549 ความชอบธรรมที่หายไปตาม รธน.ฉบับประชาชน

เข็มทองยังกล่าวว่า การรัฐประหาร 2549 และการ "ฉีกรัฐธรรมนูญ 2540" ทำให้เกิดความแปลกประหลาดใจในหลายด้าน โดยส่วนตัวคนรุ่นเขาไม่คิดว่าทหารจะออกมาอีกแล้ว แล้วในทางวิชาชีพรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสำคัญที่เราศึกษามา แต่ก็สิ้นผลไป นำไปสู่คำถามจำนวนมาก วันแรกๆ หลังจากการฉีกรัฐธรรมนูญ คนอาจจะลืมไปเยอะแล้ว

รัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นจุดเปลี่ยนที่สำคัญ กระบวนการประชาธิปไตย เรื่องรัฐธรรมนูญนิยม การปกครองที่มีรัฐธรรมนูญเสรี ที่เดินมาตั้งแต่ปี 2540 พอถึงปี 2549 ก็ถูกเบรค ถูกทำให้สะดุดไป

นักวิชาการนิติศาสตร์ชวนคิดถึงสำคัญที่สุดของสิ่งที่หายไปตามรัฐธรรมนูญ 2540 คือ "ความชอบธรรม" ความรู้สึกร่วมกันในกติกาที่ใช้ร่วมกันของคนทั้งชาติ ในตอนนั้นฉันทามติของคนได้หายไปหมดแล้วจากการรัฐประหาร

รธน. ร่างใหม่ง่าย แต่สร้างความรู้สึกร่วมยาก

"มันก็น่าเสียดายนะ คือจริงๆ ผมก็ยังกลับไปคิดถึงปี 2540 มันไม่ใช่แค่เป็นรัฐธรรมนูญที่ดี มันมีข้อบกพร่อง แต่เราเชื่อว่ามันดีอ่ะ มันมีความประทับใจ ไม่ใช่แค่เรื่องส่วนตัว แต่คิดว่าประชาชนจำนวนมากมีความประทับใจ ไม่ว่าจะเป็นเสื้อเหลืองเสื้อแดงที่ตีกันอยู่ทุกวันนี้ หลายๆ คนก็มีรากมาจากปี 2540 หลายๆ คนก็เคยร่วมร่าง ร่วมรณรงค์มาด้วยกัน เพราะฉะนั้นมันมีสองปัญหาที่ซ้อนกันอยู่ในการรณรงค์แก้รัฐธรรมนูญ ทุกคนสนใจ ฝ่ายค้านสนใจ ฝ่ายรัฐบาลบางพรรคก็แอบสนใจ คนนอกก็สนใจ มีคนสนใจเยอะ แต่คำถามคือเขามองรัฐธรรมนูญว่าเป็นอะไร ถ้ามองว่าเป็นกติกาสูงสุดในการอยู่ร่วมกัน คำถามนี้ก็ต้องตอบแบบหนึ่ง ถ้ามองว่าเป็นคู่มือในการบริหารประเทศ คำตอบก็อีกแบบหนึ่ง ถ้ามองว่าเป็นคู่มือในการบริหารประเทศ รัฐธรรมนูญฉบับนี้แย่มาก ออกแบบระบบเลือกตั้งที่ทำให้รัฐบาลอ่อนแอ มี ส.ว. ที่ไม่เป็นประชาธิปไตย มีการตรวจสอบที่มากเกินไป โดยที่ผู้ตรวจสอบไม่ได้ถูกตรวจสอบ ไม่มีความโปร่งใสในผู้ตรวจสอบ"

เข็มทอง อธิบายต่อว่า ถ้าเรามองเป็นคู่มือบริหารประเทศ จะแก้ให้การบริหารมีประสิทธิภาพมากขึ้น มองแค่นี้จะแก้วันนี้เลยก็ได้ พรรคการเมืองก็อาจจะชอบ เพราะเลือกตั้งครั้งหน้า พรรคใหญ่ได้ พรรคเล็กอาจจะหายไป การเมืองมีเสถียรภาพขึ้น การบริหารราชการแผ่นดินง่ายขึ้น มีการตรวจสอบน้อยลง ไปเอาใครมาร่างก็ได้ เพราะว่าเรื่องการแก้ให้เป็นไปตามหลักสากลทำได้อยู่แล้ว แต่ปัญหาและโจทย์ที่ใหญ่กว่านั้นคือ เราจะร่างรัฐธรรมนูญที่ดีแบบปี 2540 คือ ดีในฐานะที่ทุกคนรู้สึกร่วมกัน ถือว่าเป็นกติการ่วมกันของคนทุกคนได้อีกหรือเปล่าอันนี้ยากกว่า

"เนื้อหากฎหมายจะให้เขียนใหม่อย่างไรก็ได้ จะให้เขียนรัฐธรรมนูญภายในสองวัน นั่งเขียนคนเดียว มีคอมฯ เครื่องเดียว มันก็ออกมาได้ แต่ถามว่า ความยอมรับ ความชอบธรรม จะสร้างมันขึ้นมาใหม่อย่างไร"

"เป็นเรื่องตลกว่า ปี 2540 นาทีสุดท้ายไม่มีการทำประชามติ แต่คนกลับรู้สึกว่ามันเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน รัฐธรรมนูญ ปี 2550 ปี 2560 มีการทำประชามติ ขนาดพยายามสร้างความชอบธรรม อ้างความมีส่วนร่วมขนาดนั้น คนยังไม่รู้สึกว่ามันเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน ยังพูดคำนั้นไม่ได้"

เขากล่าวต่อว่า การรัฐประหาร 2549 ทำลายความเชื่อเรื่องรัฐธรรมนูญนิยม ว่ารัฐธรรมนูญมันเป็นเอกสารที่เป็นกติการ่วมกันของทุกคน อยู่กันไปอย่างถาวร ที่สร้างสรรค์ระบบที่ดีได้ ปี 2549 มันทำลายตรงนั้น แล้วศาล และองค์กรอิสระ ผู้หลักผู้ใหญ่ที่เข้าไปร่วมจำนวนมาก ก็ทำตัวเป็นตัวอย่างให้คนรุ่นใหม่เห็นว่า มันไม่สำคัญหรอก ทุกคนก็ไปช่วยร่างรัฐธรรมนูญทุกคนสัญญา รณรงค์ให้รัฐธรรมนูญฉบับที่เราคิดว่ามันไม่เป็นประชาธิปไตย "ความศรัทธา ความเชื่อในรัฐธรรมนูญนิยม มันก็เสียไป แล้วบรรยากาศทางการเมือง ความขัดแย้งที่แหลมคมขึ้น ก็ไม่รู้ว่าจะสร้างฉันทามติใหม่ขึ้นมาอย่างไร" เข็มทอง กล่าว

นี่คือมุมมองของการรัฐประหารและรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดของไทย ทว่าการรัฐประหารยังไม่ได้ส่งผลสะเทือนแค่ระบบกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น แต่ยังรวมถึงบุคคล และสถาบันที่เกี่ยวข้องกับการ "ตีความ" ตัวบทกฎหมาย นั่นก็คือ 'ตุลาการ' หรือที่คนในสังคมอาจเรียกว่า 'ศาล'

ตุลาการภิวัฒน์ หลังรัฐประหาร 2549

เข็มทอง กล่าวว่า พอพูดถึงกฎหมายรัฐธรรมนูญต้องดูตัวลายลักษณ์อักษร แล้วก็ดูการเมืองในขณะนั้น รวมถึงดูตัวบุคคลด้วยว่าใครเข้าไปอยู่ในระบบ ความคิดเป็นอย่างไร จะเห็นว่าปี 2549-2550 เป็นจุดเปลี่ยนของศาล จากเดิมไม่ได้ตรวจสอบอย่างเข้มข้น ยกประโยชน์ให้ดุลพินิจของรัฐบาลมาก กลายเป็นตรวจสอบเข้มข้นขึ้น (Aggressive) ซึ่งเปลี่ยนแนวไปเลย

เขาอธิบายต่อว่า จริงๆ ศาลทั่วโลก ที่ต้องตัดสินคดีการเมืองแบบนี้ ก็มีขึ้นมีลงเหมือนกัน มีช่วงที่ Passive หรือ Active อาจจะเกี่ยวกับบรรยากาศการเมืองด้วย เกี่ยวกับตัวผู้พิพากษาที่เข้าๆ ออกๆ อยู่ในนั้นด้วย มีพลวัตรของมันในการเข้าออกตลอดเวลา ซึ่งส่วนใหญ่การแต่งตั้งผู้พิพากษาในศาลสูงระดับนี้มักจะมาจากฝ่ายการเมืองเสมอ สหรัฐอเมริกาอาจจะเป็นตัวอย่างในเรื่องนี้ (การแต่งตั้งตุลาการโดยฝ่ายพรรคการเมือง) มันมีอะไรแบบนี้เสมอ มันก็เป็นไปได้ว่า ได้ศาลที่อนุรักษนิยมหน่อย ได้ศาลที่เข้มข้นหน่อย แต่ในช่วงปี 2548-2549 พอรู้สึกว่าไม่ทันใจ ไม่ถูกใจเราก็ล้ม จะเอาแบบเข้มข้นขึ้น หรือที่เราเรียกว่ากระแสตุลาการภิวัฒน์ (Judicial Activism)

เข็มทองระบุว่า เชื้อของรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่ตั้งองค์กรอิสระขึ้นมาเพื่อตรวจสอบรัฐบาล แต่เมื่อองค์กรอิสระทำหน้าที่ได้ดีอยู่สักครึ่งทาง แล้วพอครึ่งหลังมีเสียงวิจารณ์ว่าถูกการเมืองครอบงำ ไม่กล้าตรวจสอบฝ่ายรัฐบาล หลังการรัฐประหาร 2549 ในปี 2550 ก็มีการเปลี่ยนใหม่ให้มีความเป็นอิสระมากขึ้น ผ่านกระบวนการสรรหา ขยายอำนาจบางอย่างมากขึ้น "พูดง่ายๆ ก็ติดปีก อัพเกรดขึ้นมา แต่ในขณะเดียวกันมันก็เป็นการเมืองของรัฐธรรมนูญด้วย เพราะปี 2550 ฝ่ายที่มีอำนาจในการเสนอชื่อคนที่เข้ามาดำรงตำแหน่งในองค์เหล่านี้มันก็เปลี่ยนข้าง เพราะฉะนั้นแก้รัฐธรรมนูญมันอาจจะไม่ถูกฝาถูกตัวก็ได้"

ปัญหาของปี 2540 คือเราคิดว่าองค์กรอิสระมันอิสระ พอเข้าข้างรัฐบาลทักษิณ ชินวัตร ในขณะนั้น ก็ทำอะไรไม่ได้ เราก็ไม่มีคำตอบว่าองค์กรอิสระ อิสระขนาดไหน จะมีอะไรควบคุมได้ พอถึงปี 2550 ก็พยายามแก้ปัญหา ด้วยการทำให้มันเป็นอิสระมากขึ้นไปอีก เพียงแต่ว่าตอนนี้อำนาจมันเปลี่ยนแล้ว เพราะฉะนั้นคนที่เข้าไปมีอำนาจมากๆ คนที่เราเรียกว่าเป็นฝ่ายต่อต้านขบวนการทักษิณ หลังจากนั้นมันก็มีกระแส "ตุลาการภิวัฒน์" ยาวจนถึงทุกวันนี้ก็ยังเป็นปัญหาอยู่ว่า เวลาเราเห็นองค์กรอิสระ คำวินิจฉัยคดีต่างๆ มีความเห็น มีมติในกรณีต่างๆ

"ศาลรัฐธรรมนูญ ถูกยุบในปี 2549 ให้ยุติการปฏิบัติหน้าที่ไปตั้งคนใหม่ขึ้นมา ปี 2557 เขาไม่ยุบ มันแปลว่าอะไร แปลว่า คณะรัฐประหารปี 2549 ไม่ไว้ใจศาลรัฐธรรมนูญในขณะนั้น ในขณะที่ปี 2557 ทำไมเขาไม่ยุบ เพราะเขาไว้วางใจ ถามว่าไปทำอะไรให้เขาไว้ใจ อันนี้มันก็เป็นคำถาม"

พอถึงปี 2549 รัฐประหาร ก็ให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญยุติการปฏิบัติหน้าที่ แล้วตั้งคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมาอีกชุดหนึ่ง ซึ่งเป็นชุดที่เอาไว้ทำคดียุบพรรคการเมืองโดยเฉพาะ พอถึงปี 2550 รัฐธรรมนูญประกาศใช้ ก็ตั้งศาลรัฐธรรมนูญกลับมาใหม่ ซึ่งมีตุลาการจากชุดยุบพรรคไทยรักไทยบางกลุ่ม คัดเลือกเข้าไปแล้วก็ดำรงตำแหน่งยาวมา

'ศาล' กับการรองรับความชอบธรรม รัฐประหาร

เข็มทองกล่าวว่า ถ้าพูดถึงศาล เราก็คิดว่า เขาจะยอมรับความชอบธรรมของคณะรัฐประหารหรือเปล่า ปรากฏว่าคำพิพากษาที่ออกมา ก็ยังคงบรรทัดฐานเดิมก็คือ ในเมื่อยึดอำนาจสำเร็จเป็น "รัฏฐาธิปัตย์"

"เพราะฉะนั้นศาลมีบทบาทในการประคับประคองหรือค้ำชูการรัฐประหาร 2549 และรัฐประหาร 2557 ไหม... มี อย่างปี 2557 เราก็จะเห็นว่า อาจจะมีคดีเข้าไปในศาลรัฐธรรมนูญน้อย เพราะมันไม่มีรัฐธรรมนูญแล้ว แต่ว่าคดีสำคัญๆ ที่เข้าไป เขาก็จะตัดสิน พูดง่ายๆ ก็คือ ที่ยอมรับตัดสิน ก็คือยอมรับอำนาจคณะประหาร มันเป็นส่วนหนึ่งของการค้ำชูความไม่ชอบธรรมตรงนี้"

การขึ้นมามีบทบาทของศาล ถึงขั้นเรียกได้ว่าเป็นการปกครองโดยตุลาการเลยไหม?

เข็มทองกล่าวว่า มีคนเสนอคำว่า 'ตุลาการรัฐประหาร' (Judicial Kudeta) ขึ้นมาเช่นกัน ส่วนตัวมองว่า อาจเป็นช่วงๆ มากกว่า เพราะไม่มีสัญญาณให้รู้เลยว่าตรงไหนที่จะเรียกว่าเป็นการปกครองโดยตุลาการ แต่จะอยู่ที่ระดับว่าเราเริ่มรู้สึกแล้วว่าอำนาจมันหลุดจากมือเราไปอยู่ในมือศาลแล้วหรือยัง

"แต่ละคนก็อาจจะรู้สึกไม่เหมือนกัน แต่ถามว่ามีคนเรียกแบบนั้นไหม มีค่อนข้างหนาหูไหม...มี เพราะฉะนั้น มันก็ต้องฟังไว้ด้วยเพราะเราไม่รู้ว่ามันไปถึงตรงไหน มันไม่มีการชักธงมาบอกว่า ตอนนี้ตุลาการปกครองแล้วนะมันก็มีบางช่วงที่เราเห็นอำนาจตุลาการมันอยู่เหนืออำนาจเลือกตั้ง ผมก็ไม่แน่ใจว่าจะไปเรียกถึงขั้นนั้นไหม มันมาวูบหนึ่ง แล้วถ้ามันเป็นการปกครองแบบตุลาการจริงๆ แล้วตุลาการมีอำนาจปกครองจริงๆ ไหม ผมคิดว่ามันไม่น่าใช่ มันเป็น "ตัวแทนของกลุ่มๆ หนึ่ง" ที่มีแนวคิดต่อต้านคุณทักษิณมากกว่า การจะไปบอกว่าเป็นการปกครองโดยตุลาการมันก็อาจจะเกินไปหน่อย"

เขายกตัวอย่างมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญในช่วงปี 2555-2556 (ปี 2555 แก้มาตรา 291 เพื่อให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมายกร่างรัฐธรรมนูญทั้งหมด-ปี 2556 แก้ที่มา ส.ว. ให้มาจากการเลือกตั้งทั้งหมด) ซึ่งเป็นคำมั่นสัญญาที่ยิ่งลักษณ์ให้ไว้กับประชาชนตอนหาเสียง แล้วพยายามจะทำตามสัญญาที่ตัวเองให้เอาไว้ แต่ว่าศาลเข้ามาดูแล้วก็บอกว่าทำไม่ได้ จริงๆ ตอนนั้นก็มีปัญหาเรื่อง มาตรา 68 ที่ต้องเป็นอัยการสูงสุดยื่น แต่ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าไม่เป็นไร ยอมรับตรงเลยเรื่องนี้ อันนี้มันขัดกับบรรทัดฐานเดิม พอยื่นเข้าไปแล้วศาลให้เหตุผลสองส่วน หนึ่ง ฝ่ายรัฐบาลไม่เปิดโอกาสให้ฝ่ายค้านถกเถียงในสภามากพอ เข็มทองมองว่าถ้าหยุดแค่นี้ก็อาจจะฟังขึ้น ว่าไม่เป็นประชาธิปไตยเพียงพอ แต่พอมาถึงเหตุผลข้อที่สอง ที่ว่า ทำให้ไม่เป็นประชาธิปไตย ขัดหลักนิติธรรม เข็มทองเห็นว่า ตรงนี้คือ ศาลมาบอกว่าประชาธิปไตยคืออะไร นิติธรรมคืออะไร เหมือนเป็นการ "สั่งสอนนักการเมือง"

"คือเวลาอ่านคำวินิจฉัยมันก็มีการถ่ายทอด ก็ต้องพูดให้ฟัง มันก็เหมือนกับศาลมาสั่งสอนนักการเมืองต่อหน้าประชาชน ช่วงเวลานั้นเราเห็นว่าศาลขึ้นมาอยู่เหนือรัฐบาล ซึ่งอาจจะหมายถึงขึ้นมาอยู่เหนือเสียงของประชาชนที่เลือกรัฐบาลขึ้นมาด้วย"

คำพิพากษาต้องวิจารณ์ได้ กลไกที่จะทำให้ศาลตัดสินอย่างเป็นธรรม

เข็มทอง กล่าว่า จริงๆ ทุกคนก็มีอะไรอยู่ในใจทั้งนั้น ลึกที่สุดลงไป ศาลทุกคนก็รู้ตัวเองว่าตัวเองเป็นอนุรักษนิยม หรือเป็นเสรีนิยม ไม่มีใครที่เป็นกลางขนาดนั้น แต่ถามว่าทำอย่างไรให้ศาลรับทราบถึงอคติของตัวเอง และระมัดระวังเวลาทำคำพิพากษา ที่ผ่านมามีข้อเสนอให้ตุลาการปฏิญาณตน สาบานตน ให้มีตัวแทนของประชาชน หรือตัวแทนพรรคการเมืองเข้าไปร่วมในการแต่งตั้ง จนถึงให้ผู้พิพากษามากจากการเลือกตั้ง ซึ่งเป็นเรื่องที่ยุ่งกับโครงสร้างของการแต่งตั้งทั้งสิ้น แต่สุดท้ายก็กลับมาเรื่องเดิม คือไปยุ่งกับการเมือง

เขาเสนอว่า สิ่งสำคัญที่สุดคือต้องเปิดโอกาสให้คนวิจารณ์ แล้วศาลต้องรับฟัง ไม่ใช่เรื่องไปแก้กฎหมาย แต่เป็นเรื่องวัฒนธรรมองค์กรศาลเองต้องเปิด เต็มใจรับฟังมากกว่านี้ เป็นช่องทางเดียวที่มีประสิทธิภาพที่สุดในการเชื่อมประชาชนกับศาลเข้าด้วยกัน แต่ศาลจะรับฟังไหม นี่เป็นคำถามใหญ่ และน่าห่วง

ถ้ามีแรงต่อต้านจากประชาชนมาก แล้วศาลที่อยู่ในระบบปกติ อ่อนตัวกว่านี้ ยืดหยุ่นกว่านี้ ก็อาจจะปรับตัวได้ มันไม่มีปัจจัยเดียวที่ทำให้ศาลเป็นกลาง วัฒนธรรมองค์กรที่สืบทอดกันมา ภาวะความเป็นผู้นำของประธานศาลมันช่วย ความเห็นของประชาชน รวมถึงแรงกดดันของสาธารณะ ตัวกฎหมายก็เป็นส่วนหนึ่งแต่ไม่ใช่ทั้งหมด เพราะฉะนั้นหากจะทำให้ศาลเป็นกลางต้องใช้หลายอย่าง

เข็มทอง อธิบายว่า ทุกคนมีศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ผู้พิพากษาก็มี เพราะฉะนั้นโดยพื้นฐานที่สุด ต้องมีกฎหมายคุ้มกันชื่อเสียง และศักดิ์ศรีของทุกคน ซึ่งอย่างน้อยมีกฎหมายหมิ่นประมาท แต่นี่เป็นเรื่องส่วนตัวของคนที่ถูกหมิ่นประมาท กับคนที่หมิ่นประมาท แต่พอมาสวมหมวกเจ้าหน้าที่รัฐ มันก็มีความคุ้มกันอีกระดับหนึ่งที่รัฐให้ เพราะว่าคุณกำลังทำงานให้รัฐ หมิ่นศาลก็จะโทษหนักขึ้น แต่ในเรื่องการละเมิดอำนาจศาล ไม่ได้เป็นการคุ้มครองตัวบุคคลของผู้พิพากษาแล้ว แต่เป็นการคุ้มครองกระบวนพิจารณาให้มันเป็นไปโดยสงบเรียบร้อย ห้ามพกอาวุธเข้ามาในเขตศาล ห้ามแต่งกายไม่เรียบร้อย ห้ามส่งเสียงดังรบกวนการพิจารณา จะเห็นว่ามันไม่ได้คุ้มครองตัวบุคคลของผู้พิพากษา แต่คุ้มครองกระบวนการให้ดำเนินไปอย่างมีประสิทธิภาพและเที่ยงธรรม

"(กำลังอ้างถึงข้อกำหนดของศาลรัฐธรรมนูญที่มีการประกาศใช้ในวันที่ 17 ก.ย. 2562) มีการบอกห้ามวิจารณ์โดยไม่สุจริต แต่คำว่าไม่สุจริตเป็นคำที่มีปัญหามาก เพราะว่าอะไรคือไม่สุจริต สุจริตก็อยู่ที่ใจ เราก็ไม่มีทางรู้ กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนาก็จริง แต่มันพิสูจน์ไม่ได้ แล้วมาตรฐานของคนไม่เท่ากัน บางคนบอกว่า อันนี้คือปกติรับได้ บางคนบอกรับไม่ได้อันนี้หยาบคายมาก ไม่สุจริต ซึ่งพอมันมีโทษอาญา เราก็กลัวว่าจะโดนเรา เพราะฉะนั้นทางที่ปลอดภัยที่สุด ถ้าสงสัยว่าสุจริตหรือไม่สุจริต เราไม่วิจารณ์ไว้ก่อน มันก็ทำให้พื้นที่ในการวิจารณ์มันหดลงมา"

เขากล่าวต่อว่า ไม่เพียงแต่ประชาชนที่อ่านข่าวแล้วมีปฏิกิริยา ที่ผ่านมามีการศึกษาเรื่องศาลรัฐธรรมนูญในทางวิชาการน้อยอยู่แล้ว พอมีกฎหมายใหม่ออกมา อาจจะทำให้ยิ่งหวาดกลัวมากขึ้นหรือเปล่า ทำให้ต้องระมัดระวังมากขึ้นไปอีก ซึ่งอาจกระทบกับคุณภาพของงานศึกษาศาลรัฐธรรมนูญไทย ในอนาคตอาจมีปัญหา เพราะว่าไปจำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น "อันนี้พูดแค่ฝั่งผู้พูดนะ ศาลเองก็เสียโอกาสในการ Input จากคนภายนอกไปด้วย"

เข็มทอง เสริมว่า นักกฎหมายเคยถูกสอนมาว่า "ความยุติธรรมไม่ใช่เสียงของคนข้างมาก" แล้วก็ถูกสอนมาว่า "จงประศาสตร์ความยุติธรรมแม้ฟ้าถล่มทลาย" หมายความว่า ต่อให้คนด่าทั้งแผ่นดิน แต่ถ้า "ยุติธรรมก็คือยุติธรรม" ถ้าคนนั้นไม่ผิดก็ต้องปล่อย ผิดก็ต้องลงโทษ แต่ในขณะเดียวกันมันก็มีคำถามว่า แล้วความยุติธรรมมันคืออะไร ถ้าเกิดตัดสินไปตัดสินมาไม่มีใครเลยในแผ่นดินรู้สึกว่าเรื่องนี้มันยุติธรรม ถ้าอย่างนั้นยังเรียกว่ายุติธรรมได้อยู่หรือเปล่า

"ความยุติธรรมต้องดูบริบทของสังคม ต้องดูความรู้สึก ต้องเอาปัจจัยอื่นๆ มาพิจารณาด้วย ถ้าเป็นอย่างนั้น การไม่ฟังอะไรเลย มันจะเป็นผลร้ายกับคุณภาพคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญมากกว่า"

วิกฤติศรัทธาในระบบกฎหมาย และนักกฎหมายที่บิดเบือนหลักการ

นอกจากตุลาการแล้ว นักกฎหมายจำนวนหนึ่งยังได้เข้าไปมีบทบาทในการสนับสนุน และให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายกับรัฐบาลคณะรัฐประหาร โดยไม่อิงตามหลักการของนักกฎหมาย เข็มทองกล่าวว่า นี่เป็นความอึดอัดใจของนักกฎหมายมหาชนตลอดตั้งแต่ปี 2548-2549 เป็นต้นมา ถ้าเรารู้หลัก เราแม่นยำในหลักความรู้ จะอึดอัดใจมากว่า คนที่มีอำนาจ มีตำแหน่งหน้าที่ในการแก้ไขกฎหมายออกมาพูดบิดเบือน หลักสากลก็ถูกเอามาอธิบายในลักษณะแบบไทยๆ หรือว่าพูดให้ง่ายเข้าว่า อธิบายไม่หมด ทั้งหมดนี้คือความพยายามบิดว่า สิ่งที่เกิดขึ้นทุกวันนี้มันเป็นประชาธิปไตยแล้วนะ

เข็มทอง กล่าวต่อว่า วิธีการอธิบายกฎหมายของฝ่ายรัฐบาล โดยเฉพาะ "นักกฎหมายฝ่ายรัฐบาล" ที่ตอบคำถาม แต่ไม่ได้ตอบหมดทุกอย่าง ส่วนคำถามใหญ่จริงๆ ก็ไม่ตอบ หรือเฉไฉไปทางอื่น เขายกตัวอย่างกรณีรัฐมนตรีใช้ปริญญาปลอมจากต่างประเทศ ประเด็นใหญ่ที่สุดของเรื่องก็คือ "มันเป็นเรื่องโกหก ไม่ใช่เรื่องกฎหมาย" เป็นเรื่องทางการเมือง เรื่องของความไว้เนื้อเชื่อใจกัน ว่าเราจะเชื่อใจคนที่โกหกเกี่ยวกับเรื่องปริญญาตัวเองได้ไหม ถ้าเรื่องนี้ยังโกหก เรื่องอื่นจะโกหกไหม

"แต่ว่าสิ่งที่นักกฎหมายฝ่ายรัฐบาลพยายามจะตอบก็คือ ทางกฎหมายใช้วุฒิแค่ปริญญาตรี...มันคือการถามหมาตอบแมวอ่ะ ยิ่งอธิบายเรายิ่งรู้สึกว่ากฎหมายเป็นเรื่องของคนหัวหมอที่ลิ้นสองแฉก มีคนด่านักกฎหมายไว้อย่างนี้ ตลบแตลงพูดขาวเป็นดำ พูดดำเป็นขาวได้ มันก็ฆ่าวิชาชีพตัวเองไปเลย"

เขา กล่าวทิ้งท้ายว่า ถ้านักกฎหมายยึดความถูกต้อง ตอบคำถามตรงไปตรงมา คงไม่เกิดวิกฤติศรัทธากฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายมหาชนไทยขนาดนี้ ตอนนี้กลายเป็นว่าคนกลุ่มหนึ่งก็ไม่ศรัทธารัฐธรรมนูญ กลไกต่างๆ เพราะเห็นว่าเอาไว้กลั่นแกล้ง คือเครื่องมือของผู้มีอำนาจในการรักษาอำนาจ ในขณะเดียวกันฝั่งที่ใช้อยู่ก็ไม่ได้ศรัทธารัฐธรรมนูญมากหรือน้อยไปกว่ากัน วันนี้จะไม่ทำตามก็ได้ คำถามคือแล้วถ้าไม่มีใครยึดกติกาเลยอย่างนี้ จะเอาอำนาจล้วนๆ ต่อไปมันก็ยุ่งแน่นอน

ข่าวที่เกี่ยวข้อง

• 13 ปี 19 ก.ย. 49 เส้นทาง 'สนธิ บุญยรัตกลิน' ที่ลิขิตเอง-วาทะ "ถ้าปฏิวัติประเทศจะเปลี่ยนครั้งใหญ่"