ดร. ธนกฤต วรธนัชชากุล อัยการจังหวัดประจำสำนักงานอัยการสุงสุด โพสต์ข้อความผ่านเฟซบุ๊กแสดงความเห็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับแนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่อาจเป็นไปได้ กรณี กกต. ขอให้วินิจฉัยวิธีคำนวณ ส.ส. ปาร์ตี้ลิสต์ มีเนื้อหาดังนี้

"แนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่อาจเป็นไปได้ กรณี กกต. ขอให้วินิจฉัยวิธีคำนวณ ส.ส.ปาร์ตี้ลิสต์

ดร.ธนกฤต วรธนัชชากุล

ตามที่ กกต.มีมติเมื่อวันที่ 11 เมษายน 2562 ให้ส่งเรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการคำนวณจำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อหรือปาร์ตี้ลิสต์ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ว่า หาก กกต.จะคำนวณหา ส.ส.บัญชีรายชื่อตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (พรป.) ว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. พ.ศ. 2561 มาตรา 128 (5) ซึ่งจะทำให้พรรคการเมืองที่มีจำนวน ส.ส. ที่จะพึงมีต่ำกว่าค่าเฉลี่ยของ ส.ส.พึงมี 1 คน ได้จำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อ 1 คน การดำเนินการดังกล่าว ของ กกต. จะชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 91 หรือไม่

ผมขอให้ความเห็นส่วนตัวทางวิชาการในเรื่องนี้ว่า แนวทางคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่อาจจะเป็นไปได้ในกรณีนี้ น่าจะเป็นอย่างไรบ้าง แต่ทั้งนี้เป็นเพียงการให้ความเห็นทางวิชาการในประเด็นข้อกฎหมาย โดยไม่มีวัตถุประสงค์ที่จะสนับสนุนหรือไม่เห็นด้วยกับพรรคการเมืองหรือฝ่ายการเมืองใดทั้งสิ้น และเป็นการให้ความเห็นโดยอ้างอิงจากมติ กกต. ดังกล่าว โดยที่ยังไม่ทราบถึงเนื้อหาของหนังสือที่ กกต. จะยื่นเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าจะมีเนื้อหาอย่างไร และประการที่สำคัญ เป็นเพียงการคาดการณ์แนวทางคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่อาจเป็นไปได้โดยอ้างอิงบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้องเท่านั้น

(การยื่นเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยในกรณีนี้ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ (พรป.วิ.ศาลรัฐธรรมนูญ) พ.ศ. 2561 มาตรา 41 วรรคสอง (4) ประกอบมาตรา 43 กำหนดให้ทำเป็นหนังสือ ไม่ใช่ทำเป็นคำร้องเหมือนกรณีทั่วไป)

1. แนวทางคำวินิจฉัยที่ 1 ศาลรัฐธรรมนูญไม่รับเรื่องไว้พิจารณา ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจดุลพินิจที่จะรับเรื่องไว้พิจารณาหรือไม่รับ ตาม พรป.วิ.ศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 50 โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ไม่รับเรื่องไว้พิจารณา อาจมี 2 แนว ดังนี้

แนวที่ 1 ศาลรัฐธรรมนูญไม่รับเรื่องไว้พิจารณา โดยอ้าง พรป.วิ.ศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 44 ที่กำหนดให้การยื่นขอให้ศาลพิจารณาวินิจฉัยคดีตาม พรป. วิ.ศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 7 (2) อันเป็นคดีเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ กกต. ซึ่งเป็นองค์กรอิสระ จะต้องเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ซึ่งเกิดขึ้นแล้วเท่านั้น แต่กรณีนี้ปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ กกต. ยังไม่เกิดขึ้น เนื่องจาก กกต.ยังไม่ได้มีมติที่แน่นอนชัดเจนว่าจะใช้วิธีการคำนวณ ส.ส. บัญชีรายชื่อแบบใด และจำนวนพรรคการเมืองที่จะมีส.ส.บัญชีรายชื่อยังไม่แน่ชัดว่าจะมีจำนวนเท่าใด

ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจึงเป็นเพียงแค่การแสดงความคิดเห็น การโต้แย้ง และการอภิปรายถกเถียงถึงแนวทางของวิธีการคำนวณ ส.ส.บัญชีรายชื่อที่ กกต.จะนำมาใช้เท่านั้น

และเมื่อ กกต. ยังไม่มีมติที่แน่ชัดว่าจะเลือกใช้วิธีการคำนวณแบบใด จึงยังไม่มีพรรคการเมืองใดหรือบุคคลใดโต้แย้งหรือคัดค้านมติของ กกต. ในเรื่องนี้ตามกระบวนการและขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้ กรณีนี้จึงยังถือไม่ได้ว่า ปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ กกต. ได้เกิดขึ้นแล้ว

แนวที่ 2 ศาลรัฐธรรมนูญไม่รับเรื่องไว้พิจารณา โดยอ้าง

(1) อำนาจของ กกต. ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 224 (1) และ พรป. ว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. พ.ศ. 2561 มาตรา 11 (1) และ (2) ว่าเป็นอำนาจของ กกต.ในการจัดให้มีเลือกตั้ง ส.ส.แบบแบ่งเขตและดำเนินการให้ได้ ส.ส. บัญชีรายชื่อ และ

(2) อำนาจของ กกต. ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 91 ประกอบ พรป. ว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. มาตรา 128 ในการคำนวณหาจำนวน ส.ส. บัญชีรายชื่อ ว่าเป็นอำนาจหน้าที่ของ กกต. ในการคำนวณหาจำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อให้ได้ครบจำนวน 150 คน ภายใต้หลักเกณฑ์และวิธีการคำนวณที่รัฐธรรมนูญและพรป. ว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. กำหนดไว้ จึงเป็นอำนาจหน้าที่โดยตรงของ กกต. ที่จะต้องพิจารณากำหนดวิธีการคำนวณจำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายกำหนด

ดังนั้น จึงไม่มีประเด็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ กกต. ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องรับไว้พิจารณา

2. แนวทางคำวินิจฉัยที่ 2 ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่องไว้พิจารณา และมีคำวินิจฉัยว่าคดีไม่มีประเด็นปัญหาในเรื่องอำนาจหน้าที่ของ กกต. โดยเหตุผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นไปตามแนวที่ 1 และหรือแนวที่ 2 ดังกล่าวไว้แล้วในแนวทางคำวินิจฉัยที่ 1

3. แนวทางคำวินิจฉัยที่ 3 ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่องไว้พิจารณา และมีคำวินิจฉัยว่า กกต. มีอำนาจหน้าที่ในการคำนวณหาจำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการคำนวณ ที่รัฐธรรมนูญและ พรป. ว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. กำหนด โดย กกต. ต้องดำเนินการให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดไว้ในกฎหมาย

แต่ไม่ได้วินิจฉัยรับรองวิธีการคำนวณที่ กกต.จะนำมาใช้ในการคำนวณหา ส.ส.บัญชีรายชื่อ ที่จะทำให้พรรคการเมืองที่มีจำนวน ส.ส.ต่ำกว่าค่าเฉลี่ยของ ส.ส.พึงมี 1 คน ได้จำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อ 1 คน ว่าเป็นวิธีการที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 91

เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าเป็นอำนาจหน้าที่โดยตรงของ กกต. เป็นการเฉพาะ ที่จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการคำนวณที่กฎหมายกำหนดไว้อยู่แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ก้าวล่วงไปวินิจฉัยเพื่อรับรองอำนาจหน้าที่และวิธีการคำนวณ ส.ส.บัญชีรายชื่อของ กกต. ในกรณีนี้

4. แนวทางคำวินิจฉัยที่ 4 ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่องไว้พิจารณา และมีคำวินิจฉัยในแนวทางว่า เป็นอำนาจหน้าที่ของ กกต. ที่จะต้องคำนวณจำนวน ส.ส.บัญชีรายชื่อให้ได้ครบ 150 คนภายใต้หลักเกณฑ์และวิธีการที่รัฐธรรมนูญและ พรป.ว่าด้วยการเลือกตั้งส.ส. กำหนดไว้ พร้อมทั้งมีคำวินิจฉัยรับรองอำนาจหน้าที่และวิธีการคำนวณ ส.ส.บัญชีรายชื่อที่ กกต. เสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาดังกล่าวมา ว่าเป็นไปโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 91 และและ พรป.ว่าด้วยการเลือกตั้งส.ส. มาตรา 128

มีข้อสังเกตสำหรับแนวทางคำวินิจฉัยที่ 4 นี้ว่า ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคำวินิจฉัยในแนวทางนี้ จะเป็นการที่ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปรับรองความถูกต้องของวิธีการคำนวณ ส.ส.บัญชีรายชื่อของ กกต. ซึ่งเป็นอำนาจหน้าที่โดยตรงของ กกต. ที่จะต้องรับผิดชอบคำนวณจำนวน ส.ส. บัญชีรายชื่อให้ถูกต้องและให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการคำนวณที่กฎหมายกำหนดไว้อยู่แล้ว

และหากศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยในแนวทางนี้ก็จะทำให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลผูกพันวิธีการคำนวณ ส.ส. บัญชีรายชื่อในการเลือกตั้ง ส.ส. ในครั้งต่อ ๆ ไปด้วย

โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในแนวทางที่ 4 นี้ จะส่งผลโดยตรงต่อจำนวน ส.ส.ของพรรคการเมืองและทิศทางในการจัดตั้งรัฐบาล

และน่าจะเป็นแนวทางที่เป็นประโยชน์ต่อ กกต. มากที่สุด โดยทำให้ กกต.อยู่ในเขตปลอดภัย หรือ Safety Zone หาก กกต.มีมติเลือกที่จะใช้วิธีการคำนวณจำนวน ส.ส. บัญชีรายชื่อแบบที่กล่าวมานี้"